İşbu yazımızda şirketlerin sık karşılaştığı marka ihlali konusunda alınması gerekli aksiyonlardan kısaca bahsedeceğiz. Söz konusu aksiyonların hızlı bir şekilde alınması gerekmektedir.
Markalar, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra “FSEK”) çerçevesinde korunmaktadır. Markalar tescil edilmekle tescil edenlerin fikir eseri olarak fikri mülkiyet çerçevesinde korunurlar. Markaların iktibas edilmesi, çalınması veya iltibas ile kullanılması durumlarında marka hakkının korunması için çeşitli hukuki ve cezai koruma yöntemleri mevcuttur. FSEK çerçevesinde marka hakkına tecavüzün önlenmesi ve zararın giderilmesi için şu davaların açılması mümkündür:- Tecavüzün ref’i davası
- Tecavüzün men’i davası
- Tazminat davası
Aynı şekilde FSEK m.71 kapsamında marka hakkına tecavüz edenlere karşı ceza davası açılması için suç duyurusunda bulunulabilir.
Marka hakkının ihlal edildiği herhangi bir durumla alakalı olarak (markanın aynen kullanılması, benzerinin kullanılması vs.) ilk önce ihlal ve tecavüzün tespit ettirilmesi için bir dava açılması gerekmektedir. Bunun neticesinde tecavüzün ref’i ve tazminat istemli bir dava açılarak söz konusu ihlale son verilmesi ve zararın tazmini sağlanabilir. Dahası suç duyurusunda da bulunulabilir. Bununla birlikte karşı tarafla anlaşma sağlanarak da bu durum gerçekleştirilebilir.1. Tecavüzün Ref’i Davası
Tecavüzün ref’i davası hak sahibinin mali ve/veya manevi hakları ihlal edilmişse ve söz konusu ihlal devam ediyorsa açılabilecek olan hukuk davasıdır. FSEK, hak sahibine eseri üzerindeki mali ve/veya manevi haklarının ihlali durumunda tecavüzün ref’i davası açma yetkisi tanımakta ve “sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” davalıdan isteme imkânı vermektedir.
1.1. Koşulları
Tecavüzün ref’i davasında, eğer taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi yoksa ortada devam eden ya da etkilerini sürdüren bir haksız fiil söz konusu olacaktır. Hak sahibi, mali ve/veya manevi hakların ihlali şeklindeki haksız fiile son verilmesini ya da etkilerinin ortadan kaldırılmasını talep etmektedir. Genel kanun niteliği taşıyan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (bundan sonra “TBK”) uyarınca haksız fiilin unsurları arasında şunlar sayılmaktadır:
- Hukuka aykırı bir eylem,
- Bu eylem sonucu oluşan bir zarar,
- Bu zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı,
- Eylemi gerçekleştiren kişinin kusurunun bulunması
Ancak özel kanun niteliği taşıyan FSEK’teki düzenlemeye bakıldığında “zarar ve kusur” koşullarının aranmadığı görülmektedir. Kusur ve zarar tecavüzün ref’i davasının açılması için zorunlu koşullardan olmasa da mali hakların ihlalinde üç kat tutarında talep edilebilecek bedelin miktarında önem arz etmektedir.
1.2. Taraflar
Mali ve/veya manevi hakların ihlali durumunda açılan tecavüzün ref’i davasında davacı olarak ilk başta eser sahibi veya sahipleri gelmektedir. Eser sahibine ek olarak başka kişilerin de bu davayı açma hakkının bulunduğu görülmektedir. FSEK m.80 uyarınca “bağlantılı haklara sahip olanlar da eser sahipleri gibi tecavüzün Ref’i, Tecavüzün Men’i ve Tazminat Davası haklarından faydalanırlar” denilmek suretiyle bağlantılı hak sahiplerine de tecavüzün ref’i davasında davacı olabilme yetkisi tanınmıştır.
Eser sahibine tanınan mali hakların bir veya birkaçının kullanımının başka kişilere devredilmesi (ruhsat) durumunda devralanların (ruhsat sahiplerinin) ref davası açıp açamayacakları FSEK’te düzenlenmemiştir. Yargıtay’ın güncel kararları uyarınca ruhsat sahiplerine tecavüzün ref’i davası açma hakkı tanınmamaktadır.
Meslek birlikleri ise takip yetkisi aldıkları haklar yönünden davacı sıfatını haiz olabileceklerdir (FSEK, m.42). Manevi haklar yönünden tecavüzün ref’i davasını açabilecek olan kişiler, aynı zamanda manevi hakları kullanma yetkisine sahip olan kişilerdir.
Eser sahibi dışında, (a) eser sahibinin ölümünden sonra kendisine tanınan yetkilerin kullanılış tarzlarını tespit etmemişse veya bu hususu herhangi bir kimseye bırakmamışsa vasiyeti tenfiz memuru, (b) tayin edilmemişse sırasıyla sağ kalan eş ile çocukları ve atanmış mirasçıları ve (c) Ana babası ve kardeşleri tecavüzün ref’i davasını açabilirler.
Tecavüzün ref’i davasında davalı ise mali ve/veya manevi hakları ihlal eden kişi olacaktır. İhlal, hizmetlerini yerine getirdikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya çalışanları tarafından gerçekleştirilmişse işletme sahibi hakkında da tecavüzün ref’i davası açılabilir.
1.3. Görevli ve Yetkili Mahkeme ile Zaman Aşımı
Kanun koyucu, fikri mülkiyet hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünü genel görevli asliye hukuk mahkemelerine bırakmamış, bunun yerine görevli mahkeme olarak uzmanlık (ihtisas) mahkemelerinin kurulmasını benimsemiştir. FSEK m.76 uyarınca FSEK’in düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan davalarda görevli mahkeme Adalet Bakanlığı tarafından kurulacak ihtisas mahkemeleridir. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin bulunmadığı yargı çevrelerinde ise görevli mahkeme asliye hukuk mahkemeleri olacaktır.
Tecavüzün ref’i davası açısından zamanaşımı konusu FSEK’te düzenlenmemiştir. Bu nedenle özel kanun niteliğindeki FSEK’te düzenlemeyen bu konuyla ilgili olarak genel kanun niteliğindeki TBK’da düzenlenen zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanacaktır. TBK’da zamanaşımına ilişkin farklı hükümlerin uygulama alanını ise tecavüzün ref’ine konu edilen davranışın niteliği belirleyecektir.
Buna karşın, eser sahibinin mali ve/veya manevi haklarını ihlal eden davranış TBK anlamında bir haksız fiil oluşturmakta ise tecavüzün ref’i davasından doğan istemler, eylemin ve failin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her durumda fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacaktır (TBK m.72). Ancak istem, ceza kanunlarının daha uzun bir (dava) zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, o zamanaşımı uygulanacaktır.
1.4. Tazminatın Belirlenmesi
Tecavüzün ref’i davasının istem sonucuna doğrudan etki edeceğinden sözleşme yapılması halinde istenebilecek bedel ile rayiç bedelin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel, eser sahibinin ücreti, yani onun aldığı veya diğer eserleri için almakta olduğu ücret esas kabul edilerek belirlenecektir (öznel ücret).
Örneğin eser sahibi, belli bir bilgisayar programı için kullanıcılardan yıllık 100.000 TL lisans bedeli istemekteyse, bu programı kendisiyle sözleşme yapmadan kullanan kişilerden diğer kullanıcılar için uygulanan lisans bedelinin üç kat fazlasını (bu örnekte 300.000 TL) talep edebilecektir.
1.5. Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel
Mali hakları ihlal edilen eser sahibinin FSEK m.68 uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep ettiği tecavüzün ref’i davaları, ilk derece adliye mahkemelerinin kararlarının temyiz mercii olan Yargıtay’ın önüne gelmiştir. Aşağıda değinileceği üzere Yargıtay’ın, RKHK kapsamında rekabet ihlali durumunda istenebilecek üç kat tazminatı onayan hiçbir kararı bulunmamasına karşın, fikir ve sanat eserleri bağlamında mali hakların ihlali durumunda üç kat bedel istendiği davalar hakkında esasa ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır.
Genel olarak kararlarında Yargıtay’ın, tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, ancak üç katı istenecek bedelin hesaplanmasında davacının ortak kusurunu araştırdığı, FSEK’ te kusur şartı aranmasa da ortak kusurun varlığı durumunda indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir.
Verdiği bir kararda Yargıtay, FSEK m.68 uyarınca üç kat bedel isteme yetkisini kullanan davacının bu talebiyle ilk derece mahkemesinin bağlı olduğunu belirtmiş ve talep edilen üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur:
“FSEK’in 68/1 fıkrasındaki eser sahibinin ‘uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir’ şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının FSEK’in 68/1 fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”
Anayasa Mahkemesi’nin FSEK m.68’in Anayasa’ya aykırılık oluşturmadığına ilişkin kararından sonrası Yargıtay, görüşünü prensipte değiştirmemekle birlikte farklı gerekçelerle ifade etmeye yoluna gitmiştir. Bu bağlamda Yargıtay, verdiği bir kararda şunları kaydetmiştir:
“…5846 Sayılı FSEK.’nun 68/1. fıkrası uyarınca… üç katına kadar arttırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu, anılan hükmün iptali isteminin reddine dair Anayasa Mahkemesi›nin 28.2.2013 gün 133/33 Sayılı karar gerekçesindeki… açıklamanın da bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğu ve gerekçenin Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 Sayılı ve yine 4. Hukuk Daire’nin 30.9.2002 tarih 5472/10458 Sayılı kararlarında da açıklanan ödenecek rayiç bedelin bu sınır içinde tespitinde hakimin takdir yetkisi bulunduğu ve 5846 Sayılı FSEK 66/4 ve 818 Sayılı BK 42 ve 43 maddelerinin dikkate alınabileceğine dair görüşle de çelişkili olmadığı halde mahkemece kararda yazılı gerekçeyle rayiç bedelin (2) katına hükmedilmesi de doğru görülmediğinden kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”
Sonuç olarak Yargıtay’ın FSEK m.68 uyarınca açılan tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, bu konuda hâkimin takdir yetkisini tanımadığı, üç katı fazlasına hükmedilecek bedeli hesaplanmasında TBK anlamında davacının ortak kusurunu araştırdığı, FSEK’te kusur şartı aranmasına rağmen davacının ortak kusurunun varlığını bir indirim nedeni olarak değerlendirdiği, ortak kusur nedeniyle indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir.
Konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik bir içtihadının bulunduğu söylenebilir. Bu durum tecavüzün ref’i davası açarken davacılar için önemli ölçüde hukuki belirlilik ve güvenilirlik oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasında üç kat yerine tek kat veya çift kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarının onandığı görülse de bu kararların kendine özgü koşulları göz önünde bulundurularak (davacının kararı temyiz etmemesi, davacının davasını ıslah etmemesi, davalının davayı kabul etmesi vs.) bu durumun Yargıtay’ın yerleşik içtihadına aykırılık oluşturmadığı ileri sürülebilir.
2. Tecavüzün Men’i Davası
Tecavüzün men’i davası, tecavüzün ref’i davasından farklı olarak, gerçekleşmiş değil, gerçekleşme tehlikesi bulunan ihlal eylemlerinin engellenmesi amacıyla açılabilir. İhlal eylemi gerçekleşmiş ve aynı zamanda devamı veya tekrarı muhtemel ise aynı davada hem tecavüzün ref’i ve tecavüzün men’i istenebilir. Tecavüzün men’i, yani muhtemel haksız kullanımın önlenmesi için, ihlal eyleminde bulunanın kusuru aranmaz. FSEK m.66/3 hükmü burada da uygulama alanı bulur. Buna göre mahkeme, (a) ihlal tehlikesi bulunan manevi ve mali hakları, (b) tecavüzün şeklini, kusurun bulunup bulunmadığını, (c) muhtemel ihlalin ağırlığını ve (d) men halinde karşı tarafın uğrayacağı muhtemel zararı dikkate alarak gerekli tedbirleri alır.
3. Tazminat Davaları
3.1. Manevi Tazminat
FSEK hükümleri kapsamında manevi hakları zarara uğrayan eser sahibi, tecavüz eylemini gerçekleştirene karşı manevi tazminat davası açabilir. Bunun için eser üzerindeki manevi hakların ihlali niteliğinde hukuka aykırı bir eylemin varlığı gerekir. İhlal eyleminin varlığı ile manevi zararın oluştuğu kabul edilir. Eser sahibinin böyle bir eylem karşısında manevi zararının varlığını ayrıca kanıtlaması gerekmez. Bunun için ihlal eylemini gerçekleştiren kişinin kusurlu olması da gerekmez.
FSEK 70/1 maddesindeki manevi tazminat, eser üzerindeki manevi hakların ihlaline ilişkindir. Eser sahibinin kişilik haklarına ilişkin değildir. Eser sahibinin kişilik haklarına bir saldırı söz konusu ise bu durumda Borçlar Kanunu genel hükümleri uyarınca manevi tazminat talebinde bulunulabilir. Bunun için hak ihlalinde bulunanın kusuru aranır.
Eser sahibinin manevi haklarına tecavüz, aynı zamanda maddi zarara yol açmış ve eylemi gerçekleştiren de kusurlu ise BK genel hükümleri uyarınca maddi tazminat talebinde de bulunulabilir.
3.2. Maddi Tazminat
Eser üzerindeki mali haklara tecavüz halinde de eser sahibi maddi tazminat talebinde bunabilir. FSEK m. 70/2 bu durumda TBK haksız fiil hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Hak sahibinin maddi tazminat talep edebilmesi için, manevi haklara tecavüz durumundan farklı olarak ihlal eylemini gerçekleştirenin kusurlu bulunması ve maddi zararın kanıtlanması gerekir.
Maddi tazminata konu olacak maddi zarar; (a) malvarlığında azalma, (b) malvarlığı pasifinde artış (borçlanmaya neden olma), (c) malvarlığı pasifinde azalmaya engel olma veya (d) mahrum kalınan kar, yani malvarlığında gerçekleşecek artışın engellenmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Hak sahibi, ortaya çıkan bu zararların hepsini talep edebilir.
Mali haklara tecavüz aynı zamanda manevi bir zarara yol açmışsa, TBK genel hükümlere göre manevi tazminat talebinde de bulunulabilir.
3.3. Elde Edilen Kârın İadesi
Eser üzerindeki mali ve manevi hakların ihlali halinde yukarıda belirtilen tazminat taleplerinin yanında, hak sahibi, ihlal eylemi ile elde edilmiş bulunan kârın kendisine verilmesini de talep edebilir. (FSEK m.70/3) Örneğin henüz yayımlanmamış bir eseri, hak sahibinin yazılı izni olmadan yayımlayan kişi bunun sonucunda bir kazanç elde etmiş olabilir. Bu durumda hak sahibi, maddi ve manevi tazminat ile birlikte elde edilen bu kazancın da kendisine iadesini isteyebilir. Eğer hak sahibi aynı zamanda (farazi sözleşme bedelinin üç katı) telif tazminatı da talep etmişse, telif tazminatı, talep edilen kardan indirilir. Bu şekilde ortaya çıkan farkın hak sahibine iadesine karar verilir.