1. Geçerli ve Haklı Fesih Hakkında Kısa Bilgi
İş hukukunda iki tür fesih söz konusudur. Bunlar geçerli fesih ve haklı fesihtir. Haklı fesih işverenin kıdem ve ihbar tazminatı ödemeksizin işçinin iş akdini feshetmesidir. Geçerli fesih ise 30 veya daha fazla işçinin çalıştığı işyerlerinde 6 ay kıdemi olan işçiler için iş güvenliği sağlamaktadır. Haklı fesih ile geçerli fesih farklı iki müessese olup birisi kıdem ve ihbar tazminatı ile alakalı olup beriki ise iş güvenliği tazminatı ile alakalıdır. Her geçerli fesih haklı fesih değildir; ancak her haklı fesih geçerli bir fesihtir.
Geçersiz bir fesih söz konusu olduğunda işçi işe iade davası açabilmekte ve kazanması halinde 4+4 aya kadar aylık ücreti miktarında iş güvenliği tazminatına hak kazanmaktadır. Daha açık bir ifade ile işçinin işe iadesine karar verilmesi durumunda 4 aylık ücreti miktarında tazminat, eğer işveren işe iadesini kabul etmezse mahkemenin takdir edeceği 4 aya kadar ekstra bir tazminat ödeme durumu söz konusu olmaktadır.
Haksız fesih durumunda ise işveren iş akdini feshettiği işçiye en az 1 yıl çalışmış olması
durumunda kıdem tazminatı ve 2 aydan fazla çalışan işçiye çalıştığı süre nispetinde kanunda belirtilen ihbar tazminatını ödemek durumundadır. Şu kadar ki geri kalan işçilik alacakları (ücret, fazla çalışma, hafta tatili UBGT, prim, yıllık ücretli izin) feshin haklı ya da geçerli yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın işçinin her halükarda hak ettiği ve ödenmemesi durumunda dava ile kazanabileceği alacaklardır.
2. COVID-19 Aşısı Olmayan İşçinin Durumu
COVID-19 aşısı olmayan işçinin hastalığı kapma ve yayma açısından bir risk teşkil ettiği söylenebilecektir. Bununla birlikte İş Kanunu geçerli ve haklı fesih durumlarını sınırlayıcı bir şekilde saymış ve işverenin bu yollara başvurması halinde söz konusu durumlardan hangisine dayanarak iş akdini feshettiğini açık bir şekilde belirtme zorunluluğu bulunmaktadır.
Öncelikle haklı fesih hallerini inceleyecek olursak işverenin iş akdini sağlık nedenlerinden dolayı haklı olarak feshedebilmesi İş Kanunu’nda düzenlenmektedir. Kanunun 25/I maddesi şu şekildedir:
“a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.”
Yukarıdaki maddenin (a) bendinde sayılan durumun gerçekleştiğini kabul edebilmek için aşı olmayan bir işçinin daha sonra korona hastalığına kapılıp ardı ardına 3 iş günü ya da bir ayda 5 iş günü devamsızlık yapması gerekmektedir.
Ne var ki aşı olan insanların da korona hastalığına yakalandığı düşünüldüğünde ve
normalde de hastalanan işçinin rapor alarak işe gelmeme hakkı olduğu hesaba katıldığında (a) bendi gereği haklı feshin kullanılabilmesi kanaatimce mümkün olmayacaktır. Aynı maddenin (b) bendinde ise hastalığın tedavi edilememe niteliği söz konusu olduğundan aynı şekilde korona hastası işçiye uygulanması mümkün değildir. Zira korona hastalığının tedavi edilemediği durumlarda zaten ölümle sonuçlandığı görülmektedir. Kaldı ki korona olan bir kişi belirli süredeki karantina kurallarına da uymak durumundadır. Bu sebeple de COVID-19 hastalığıyla malül bir kişi bu tespit edildikten sonra iş yerinde çalışıp bulaş yapamayacaktır.
Bütün bunlarla birlikte kanun her ne kadar sağlık sebeplerini haklı fesih durumları arasında saymış olsa da sağlık sebepleri fesih halinde dahi işveren kıdemi olması halinde işçiye kıdem tazminatını vermek durumundadır.
Geçerli fesih yönünden ele alacak olursak İş Kanunu’nun 18. maddesi gereği işçinin iş güvenliği tazminatını hak etmemesi için işverenin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Burada işçinin davranışlarının iş yerinin güvenliğini tehlikeye attığından bahisle aşı olmayan işçinin iş yerinde bulaşıcı hastalık riskini artırdığından söz edilebilir. Ne var ki işçinin bulaşın kaynağı olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Her gün binlerce kişi COVID-19 hastalığına kapılmakta ve hangi işçinin bunun kaynağı olduğunu belirlemek imkansızdır. Zaten geçerli nedenle fesih yapıldığında da kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek durumundadır.
3. Sonuç Olarak
İşçinin aşı yaptırmaması haklı veya geçerli bir fesih nedeni oluşturmamaktadır. Yapılan içtihat araştırmasında henüz bu konunun yeni olması nedeniyle buna dair bir karar olmadığı görülmektedir. İş hukuku doktrinine bakıldığında ise bu konuda çelişkili görüşler olmakla birlikte yaygın kanaatin bunun geçerli ya da haklı bir fesih nedeni olmayacağıdır. Bulaşıcı hastalıklara ilişkin yargı kararları çok olmamakla birlikte Yargıtay, diğer bulaşıcı hastalıkların olması durumunda geçerli ve haklı bir fesih olması için feshin son çare olması gerektiğini savunmakta ve bulaşıcı hastalığın geçmesi için öncelikle yıllık izin kullandırılması, daha sonrasında ücretsiz izne çıkarılması veya mümkünse uzaktan çalıştırılması gerektiğini söylemektedir. Görüldüğü üzere bulaşıcı hastalık sebebiyle dahi fesih mümkün olmazken aşı olmaması nedeniyle fesih yapılması durumunda söz konusu fesih haksız ve geçersiz bir fesih sebebi sayılacaktır.